摘要: 澳门市政机构有400多年的
历史，从议事会开始，经历市政厅、临时市政局等演变过程。鉴于澳门市政机构一直为市民提供良好服务，并得到广大市民的认可，《澳门基本法》第95条授权特别
行政区政府组建新的市政机构，但这种新的市政机构不具有“政权性”。这些年来关于市政机构的改革主要是围绕《澳门基本法》第95条进行的，因对该条文的理解出现偏差，市政机构改革经历曲折。市政署在今年的设立，标志市政机构改革取得重大成果。目前的市政署仍然具有较浓厚的“政权性”，依照去“政权性”的原旨目标，市政署改革很可能仍将继续，下一次改革需要把市政署的行政监察等可能引致相对人对抗的职权转移到有关行政机关。
关键词: 澳门市政署；渊源；性质；职权
一、市政署的渊源回溯
澳门立法会于2018年7月通过《市政署》法，根据此法，市政署在2019年元旦设立。市政署的历史可追溯到回归前的市政厅，回归后的临时市政局、民政总署都是市政署的前身。
（一）市政厅
澳门市政制度由来已久，市政机构的前身是1583年成立的澳门议事会，又称议事局，俗称“金巴喇”(Camara)，主要由居住在澳门的具有选举权的葡萄牙人自行选举组成，是当时居澳葡人的内部自治组织。1586年4月葡印总督确认澳门享有埃武拉市同样的自治权。在议事局中，长老主持的全体会议决定重大事务；初级法官检查长老们是否违反法令，并处理民事和简单刑事案件；民政长官负责
城市建设并处理日常事务，兼任司库官和海关负责人。[1]
在葡萄牙推行殖民地改革的背景下，1835年2月22日议事会被解散，设立澳门市政厅，并依1834年1月9日葡萄牙颁布的市政选举法令重新进行选举。[2] 1851年葡萄牙人侵占凼仔,1864 年侵占路环, 随之设立隶属于澳门市政厅的海岛市政厅。1928年海岛市政厅从澳门市政厅分离出来，并管辖凼仔和路环两岛。
澳门市政厅、海岛市政厅一直存在至澳门回归。回归前的澳门市政机构是地
方行政机构，在市政、
交通、卫生、康乐、体育、文化、集市等方面拥有广泛职权，但自1961 年市政机构的法定职权大幅度减少，有关消防、供水、供电、交通、集市、市政、民政等方面的职权全部或部分地划归澳门地区政府。根据1988年制定的《市政区法律制度》、《市政议会选举制度》以及《市政职务章程》三部法律，市政机构由市议会和市执行委员会组成，其中市议会的组成办法引入选举机制。澳门市议会由13名议员组成，其中3名由总督委任，5名来自直接选举，另5名分别由
经济、道德、文化、慈善利益团体间接选举产生。海岛市议会由9名议员组成，其中3名由总督委任，3名来自直接选举，3名由经济、道德、文化、慈善利益团体间接选举产生。市政机构的运作受到澳门总督的监督，总督有权要求市政机构对已作出的任何活动加以解释，批准市议会关于市政区活动计划、预算，甚至还可以解散市政机构。总督与市政机构存在长期的权力斗争，最后总督降服了市政机构。
澳葡时期的两个市政机构，经全国人大常委会澳门特别
行政区筹委会确定，
其法律地位与《澳门基本法》不符。1999年8月全国
人民代表大会澳门特别行政区筹备委员会第十次全体会议通过的《全国人民代表大会澳门特别行政区筹备委员会关于澳门市政机构问题的决定》（以下简称“《决定》”）规定，在澳门特别行政区设立非政权性市政机构之前，将澳门原市政机构改组为特别行政区临时市政机构。临时性市政机构经澳门特别行政区行政长官授权开展工作，向行政长官负责。
（二）临时市政局
澳门第1/1999号法律《澳门特别行政区回归法》（以下简称《回归法》）落实《决定》的要求，该法第15条将原澳门市政机构改组为临时市政机构。其中，原澳门市政议会和海岛市政议会改组为临时澳门市政议会和临时海岛市政议会；原澳门市政执行委员会和海岛市政执行委员会改组为临时澳门市政执行委员会和临时海岛市政执行委员会。《回归法》第2条规定，临时市政机构经行政长官授权开展工作，并向行政长官负责。澳门特别行政区立法会没有就临时市政机构的职权和组成进行立法，继续沿用原有的某些市政法律制度，这是因为“澳门原有的市政法律制度只有那些与基本法规定不相抵触的部分可继续适用或经修改继续适用”[3]。根据《全国人民代表大会常务委员会关于根据<中华人民共和国澳门特别行政区基本法>第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》，《市政区法律制度》具有政权性质的条款抵触《澳门基本法》，不采用为特别行政区法律。上述决定未提及《市政议会选举制度》、《市政职务章程》，自然这两部法律仍然是临时市政机构运作的法律依据。临时市政机构大致上行使澳葡时期澳门市政厅具有政权性质以外的其他权限。
澳门两个临时市政局于2002年1月1日被撤销，其权力(权利)和义务转至民政总署。撤销两个临时市政局的原因在于《决定》规定临时性市政机构的任期至新的市政机构产生为止，时间不超过2001年12月31日。《澳门基本法》第95条规定澳门特别行政区可设立非政权性的市政机构，为何没有成立新的市政机构？因为澳门特别行政区政府负责此事务的主要官员当时倾向将《澳门基本法》第95条中的“可”字理解为可以设立、也可以不设立的选择性规定，决定不设立市政机构，其宣布特区政府决定不设立市政机构。[4]
（三）民政总署
2001年12月17日第17/2001号法律《设立民政总署》及其附件《民政总署章程》颁布，按该法律的规定，2002年1月1日起澳门特区政府撤销临时澳门市政局和临时海岛市政局，将两者的权力（权利）和义务自动转给新设立的民政总署，当然临时市政局的有些权力被取消，如制定市政条例、拥有市政警察等。民政总署享有行政、财产及财政自治权，并设有执行、咨询和监察三个机构即
管理委员会、咨询委员会、监察委员会。
民政总署一直为市民提供良好的服务，但近年来有观点认为民政总署不是《澳门基本法》规定的非政权性市政机构，而依照《澳门基本法》的要求，澳门应设立非政权性市政机构以满足《澳门基本法》附件一中关于行政长官选举委员会构成的需要。当然，也有观点认为民政总署就是非政权性的市政机构。[5]《澳门基本法》第95条确实是授权性法律规则，政府可否不行使此权力?法理学界有专家认为, 对于公权主体而言，这样的权力一般不能放弃，只能依法行使。[6]此外，澳门特别行政区可否不设立非政权性市政机构，还应结合基本法的其他内容来确定。《澳门基本法》附件一有关行政长官产生办法中规定了选举委员会第四界别即政界的40名委员中，除了澳门地区全国人大代表、澳门地区全国政协委员代表和立法会议员的代表之外，还有“市政机构成员”的代表。这也决定了特别行政区政府应成立非政权性市政机构。以上说明，对《澳门基本法》第95条中的“可”内涵的解释，除了采用文义解释外，还应采用体系解释。因对《澳门基本法》第95条理解不当，2001年后澳门就不存在市政机构，导致行政长官的选举委员会在构成上是不完整的，两名市政机构代表长期由全国政协委员的代表填补。近年来澳门特别行政区政府也认识到此问题，并决定设立非政权性市政机构以落实《澳门基本法》的要求。行政长官在《2015年财政年度施政报告》中提出要“根据澳门基本法的相关规定，研究设立非政权性的市政机构。”[7]行政长官在《2018年财政年度施政报告》中提出“按照澳门基本法相关规定，在前期研究和咨询基础上，展开设立非政权性市政机构的立法程序。”[8]关于如何设立非政权性市政机构出现多种意见，争议的焦点之一是民政总署的存废。2018年7月立法会通过《市政署》法，官方的
方案是直接把民政总署变为市政机构。
二、市政署性质的认定
市政署由作为政府机关的民政总署改名而来，继续行使某些行政管理职权，但定性为非政权性市政机构，因此引致一些疑问。
（一）《澳门基本法》第95条中“非政权性”的涵义
关于特别行政区的市政机构为何一定要是“非政权性”的，有学者认为，这里有一个历史情况，澳门的市政制度获得确立是在1988年，那时澳门立法会制定了上文所述的《市政区法律制度》等三部法律，确立了过渡时期的市政制度。为何在《中葡联合声明》签署后，葡方要这么做？葡方的考虑是，澳葡政府在过渡期的管治是短暂的，但是回归后，市政组织可以继续存续下去，并且希望“还政于民”。[9] 对此，我国政府明确地表示反对。1988年9月，基本法起草工作正式开始，如何处理澳门市政机构问题就成为基本法起草工作面临的问题之一。《澳门基本法》关于市政机构的规定，就是在这种背景下制订的。[10]在这个背景下，《澳门基本法》规定市政机构不具有政权性，就不存在所谓“还政于民”的问题。《澳门基本法》第95条的立法初衷就是为了将葡澳时期的澳门市政机构去“政权性”，使其从一个拥有实权的一级政府变为单纯的市政机构。
如何理解这里的“非政权性”？澳门特别行政区政府行政长官办公室在《<设立市政署>（法案）理由陈述》中指出，“‘非政权性’是指市政机构不具有二级地方政府的性质，不实行地方自治，不设由选举产生的代议机关。”[11]如此解释“非政权性”的原因在于《澳门基本法》第12条规定澳门特别行政区是中国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央政府，这决定了澳门特别行政区只能设立一级地方政府。[12]有学者指出,政权机关与非政权机关的最大区别是看其能否行使国家权力,凡是不能行使行政管理权、立法权、司法权的机构，就是不是政权机关，而属于非政权机关。[13]也有学者认为，“非政权性”是指市政机构不具有统治权的性质，不具有管理地方政治事务的权力，并指出回归前过渡时期的市政机构不是具有政权性质的市政机构，也不是一级政权组织。[14]关于葡澳时期的市政机构的性质，有学者指出此时期的市议会作为代议机构由市民选举产生，执行委员会议员互选产生，是政治自治，因而具有政权性。[15]以上判断市政机构是否具有政权性的判断标准不一，关于葡澳时期的市政厅是否是政权性市政机构，学界也有不同意见。
市政署名义上是非政权性市政机构，但实际上却行使着监察、许可、罚款等行政管理权。官方也承认市政机构行使着行政管理权，但市政署不属于行政机关。“市政机构在受政府委托为居民提供服务的过程中，可行使部分因提供服务而产生的必要的行政管理权，但该等行政管理权不具有自主性，仅为一种衍生性权力，市政机构亦不因此而具行政当局的属性。” [16]《市政署》法第2条第3项规定，市政署为具有法律人格、行政、财政及财产自治权的公务法人。公务法人，是为行使属于国家或其他公法人的非企业性的特定行政职能而创立的机构式公法人，[17] 致力于间接行政。特别行政区政府与市政署之间的“委托”关系决定了市政署不属于特别行政区政府的直接行政。[18]间接行政来源于葡萄牙行政法理论，相对于直接行政而言。直接行政是国家组成机关进行的活动，[19]间接行政是拥有自己的法律人格、行政及财政自治权的公共实体开展的、旨在谋求国家目的的国家行政活动。[20]就行为的属性而言，直接行政与间接行政没有本质区别，都属于行政行为，两者的区别主要在于主体属性、职权来源不同。
（二）非政权性机构与行使行政管理权的关系
作为非政权性的市政机构，市政署继续行使多项行政管理职权，由此引致争议。这里涉及一个问题，即非政权性机构是否就不能行使行政管理权？
如果从中国内地的情况来看，有的非政权机构也可以行使管理职权，如中国证监会等事业单位根据有关法律法规授权也有行政管理权。《中华人民共和国证券法》第23条规定，国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。核准程序应当公开，依法接受监督。就澳门本地而言，澳门基金会作为非政权性机构也具有行政管理权，有权依据章程及有关法规决定对研究项目、社团活动等批给经费。笔者注意到香港的区议会作为非政权性的区域组织，却拥有民意机关的一定职权，如向政府表达市民诉求、决定上限为2000万港币的工程项目拨款。以上说明，非政权性机构并非不能行使行政管理权，有的非政权机构还行使民意机关的某些职权。
“澳门市政署是统管民政和市政事务的非政权性市政机构”。[21]市政署进行行政管理，虽说是间接行政，但在某些情况下享有公共当局的权力。《市政署》法第22条第1项规定，具有监察职务的市政人员在执行监察职务时，享有公共当局的权力，并可依法要求警察当局及行政当局提供所需协助，尤其是在执行职务遇到反对或对抗的情况时。这表明市政署虽然是非政权性市政机构，但仍具有政权性机构的特征。
此外，市政署具有较浓厚的政权性特征还体现在行政管理委员会成员的产生、市政署工作人员的公务员身份。市政署的管理委员会成员是由行政长官委任，属于政治性职位。为了平稳转型，市政署工作人员保持原有的待遇，原来属于公共行政工作人员的，继续按公务人员法律聘任和管理。
三、市政署职权的来源
《澳门基本法》第95条规定市政机构受政府委托为居民提供文化、康乐、环境卫生等方面的服务,但市政署职权并非来自行政机关，而是来自于《市政署》法和《公共地方总规章》等法律法规的授予。
（一）《澳门基本法》第95条中“委托”的内涵
《澳门基本法》第95条规定，市政机构受政府委托为居民提供文化、康乐、环境卫生等方面的服务。这里用“受政府委托”意在表明为居民提供文化、康乐、环境卫生等方面的服务并非市政署的职责，市政署的这些职权不是来自市民，不是“市民自治”。这些事务本应是政府应承担的职责，特别行政区通过制定《市政署》法，把有关事务授权市政机构处理。新的市政机构名称采用“署”而不采用“局”是为了明确体现《澳门基本法》第95条中有关“委托”其提供服务的规定。[22]
此处用“委托”与强调市政机构的“非政权性”是一致的，也是“非政权性”的一大体现。中央有关机关领导认为，在澳门特别行政区高度自治之下不能再搞“市政自治”，并对此作出权威解释。原因在于市政事务属于澳门特别行政区高度自治范围内的事务，用句通俗的话来说，如果允许市政机构实行“市政自治”，等于《澳门基本法》一方面授予澳门特别行政区高度自治权，另一方面又越过澳门特别行政区政府，授予市政机构实行自治的权力，这在制度设计上是完全不可行的，在实践中必然带来混乱。基于这样的考虑，《澳门基本法》第95条第2句规定，市政机构受政府委托为居民提供文化、康乐、环境卫生等方面的服务，并就有关上述事务向澳门特别行政区政府提供咨询意见。[23]特别行政区政府认为这种“受政府委托”提供服务，决定了市政管理委员会成员由行政长官委任，而不能由选举产生，市政管理委员会成员是市政署“受政府委托”的一个重要体现。[24]一般说来委托的内容是事务，并非是受托方人员由委托方委任。坚持认为“受政府委托”提供服务决定了市政管理委员会成员由行政长官委任，原因在于市政署受政府委托就得向政府负责，如果市政管理委员会成员由选举产生，则在职责范围内就要向选民负责。这与市政机构受政府委托提供市政服务、对政府负责相矛盾。[25]
依照《澳门基本法》第95条，市政署受政府委托提供市政服务。这些本应是政府（行政机关）应承担的职责，理应由行政机关出具委托书，列名委托事项，即市政机构有权处理的事务。但立法会依据《澳门基本法》第96条的要求制定《市政署》法，该法规定了市政机构的职权，故市政机构的这些职权就不是来自政府委托，而是由立法会通过立法授予。现实中出现了矛盾，这不是操作出了什么问题，而是《澳门基本法》第95条与第96条之间可能存在矛盾。以上两条文的制定应是参考了香港基本法第97条、第98条，虽然香港基本法第98条规定“区域组织的职权和组成方法由法律规定”，但香港基本法第97条关于非政权性区域组织职权的规定并没有说是受政府委托，故通过立法会制定的《区议会条例》给区议会授权就不存在任何问题。
中国内地行政法存在行政委托，即行政机关在其职权职责范围内依法将其行政职权或行政事项委托给有关行政机关、社会组织或者个人，受委托者以委托机关的名义实施管理行为和行使职权，受委托组织不具有行政法上的独立主体资格和法律地位,它们不是行政主体。据澳门当地行政法专家介绍，中国内地的行政委托在澳门原则上是被禁止的。为了把市政机构非政权化，《澳门基本法》的起草者也是煞费苦心，在《澳门基本法》第95条中创造性地使用了“受政府委托”。而实际上市政署的很多职权来自《市政署》法的直接赋予，市政署作出的行政处罚等具体行政行为也是以自己的名义作出，市政署就是行政主体。无独有偶，《民政总署章程》关于民政总署的性质的规定也提及“受澳门特别行政区政府委托，根据本章程及其他适用的法律及规章的规定为居民服务。”关于临时市政厅的职权来源，《回归法》第2条规定，“临时市政机构经行政长官授权开展工作，并向行政长官负责。”这里用的是“授权”，为何没有用“委托”？可能是因为《回归法》的该条规定是落实《决定》规定的“临时性市政机构经澳门特别行政区行政长官授权开展工作，向行政长官负责”，《决定》中用的就是“授权”。笔者未见行政长官对临时市政机构的授权文书，临时市政机构行使权力的依据应是上述的《市政职务章程》等法律。上述法律、决定都强调民政总署、市政机构的职权来自政府的委托或授权，很可能都是受到《澳门基本法》第95条的影响，在表述上尽力符合该条规定，但这造成规范与事实之间的脱离。“法律的制定者是人不是神,法律不可能没有缺陷。因此,发现法律的缺陷并不是什么成就,将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧。”[26]如前所述，如果坚持认为《澳门基本法》第95条中的第一个“政府”是行政机关，就会出现与第96条相矛盾的问题。故此，《澳门基本法》第95条中的第一个“政府”应解释为政权机关，该条文中的第二个“政府”解释为行政机关，其中的“委托”解释为“授权”，这样应就可以避免条文之间的矛盾。
（二）澳门本地法律关于市政署职权的规定
《澳门基本法》第96条规定，市政机构的职权和组成由法律规定。《市政署》法第2条第2项规定，市政署受澳门特别行政区政府委托，依法为居民提供文化、康乐、环境卫生等方面的服务，并就有关上述事务向澳门特别行政区政府提供咨询意见。这是重述《澳门基本法》第96条的内容。《市政署》法第3条规定市政署执行13项职责，大体可分为以下四种类型：（1）增进关系。如第2项“鼓励及辅助民间组织，以促进各社会利益及社群之间的互助与睦邻精神”。（2）提供康乐服务。如第4项“推动及协办小区庆祝活动，并负责管理小区康乐活动设施及场地”。（3）行政管理。如第7项“按法律或规章的规定，对有关行为、项目及活动发出行政准照或许可”。（4）提供咨询意见。如第12项“负责就市政范畴的事宜，主要包括就市政署为居民提供的服务及完善有关服务，向澳门特别行政区政府提供咨询意见、开展研究及提出方案。”
《市政署》法为市政署行使职权提供了原则性的规则，而《公共地方总规章》（第28/2004号行政法规）为市政署行使发给许可、准照或执照，以及进行行政监察和行政处罚提供了具体的规范依据。《公共地方总规章》属于行政法规，是由行政长官依法制定。该行政法规本来是民政署行使职权的规范依据，因民政署已由市政署取代，根据《市政署》法第34条规定，此行政法规就成为市政署行使职权的规范依据。
结语
在起草基本法时，澳门各届人士的绝大多数意见认为市政机构在管理市民生活和公益事务中发挥积极作用，对此应该肯定，予以维持，对其存在的问题，要设法改正和解决。[27]澳门在回归以后市政机构仍可以存在是中央政府顺应澳门民意的结果，但前提条件是去“政权性”。这些年来关于市政机构的改革主要是围绕《澳门基本法》第95条进行的，因对该条文的理解出现偏差，市政机构改革经历曲折，但市民服务并未受到明显影响。市政署的设立，标志市政机构改革取得重大成果，至少满足了《澳门基本法》附件一的要求。关于市政署如何设立，虽然有不同的看法，但相当长时期内不会有大的变化，即使市政署构成的理论基础有探讨的空间。目前的市政署仍然具有较浓厚的“政权性”，依照去“政权性”的原旨目标，市政署改革很可能仍将继续。下一次改革阻力最小的措施应是把市政署的行政监察等可能引致相对人对抗的职权转移到有关行政机关。间接行政是市政署存在的理论基础，而间接行政的存在是由于国家职能和行政生活的不断扩大和日益复杂化的结果[28]。因此，如果行政机关自己能够处理有关事务，就没有必要委托其他公务法人去承担。就目前市政署所承担的行政管理事务而言，可以由有关行政机关承担，而且行政监察等可能引致相对人对抗的事务由行政机关承担也更为合适。
注释:
作者在本文写作过程中曾咨询澳门理工学院一国两制研究中心杨允中教授、澳门特区政府行政法务司司长办公室顾问赵向阳教授、澳门特区检察院助理检察长米万英博士、澳门市政署郑丽霞小姐和香港屯门区议会甘文锋议员,在此特表谢意，当然文责由作者自负。
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作者简介：朱世海，澳门科技大学法学院副教授、法学博士。
文章来源：《行政管理改革》2019年第10期，此为原稿，发表时有删节。
http://www.aisixiang.com/data/119111.html
