强制授权根据《与贸易有关的知识产权协定》而来,一般必须先向专利权所有者申请、取得“自愿授权”;失败后,才可使用“强制授权”。但这种强制授权只限于少数情况使用,是为保护专利权所有者的利益。根据规定,当发生国家紧急状况,或“其它特别迫切情势”,任何国家都可免除了自愿授权的程序,政府有权力授权给政府机关或其他团体合法使用受保护的专利,而且并不需要专利拥有者的同意,立即要求强制授权。例如中华民国 (台湾)行政院卫生署就是以“国家紧急情况”为由提出强制授权申请的,以强制手段取得制药授权。不过,无论是自愿或强制授权,专利拥有者仍然应该得到一定的授权金,所以都还是要付给专利权所有者一笔合理费用。这个授权金可以经由法律规定或是相关仲裁来加以决定。TRIPS有关强制授权的规定主要是再第三十一章,不过TRIPS的第 1, 7, 8, 27之1, 30, 以及44.章也都有提到强制授权。
TRIPS第31章的标题是Other Use Without Authorization of the Right Holder(其他无须经专利拥有者授权之专利使用),原本内容非常多,撷录成以下五点。
各国政府可以依据其个别法律或规定,以最宽松的认定范围来使用强制授权。
对于第三团体使用强制授权没有任何限制,不过必须经由一定的法律程序。
在强制授权之前,必须先进行自愿授权(voluntary license)的协商努力。
对于专利拥有者,必须给予一定的经济补偿。
强制授权生产的产品只能在国内使用。
TRIPS其它相关强制授权的规定,在此不加以累述,详见附件1。值得注意的是,强制授权生产的产品,只能在国内使用,不能出口到国外去。对于落后国家而言根本无法加以利用,于是在2001年11月20日世界贸易组织第四次部长级会议上决定这个规定必须加以修改,通过了《关于〈TRIPS协定〉与公共健康的宣言》(WT/MIN(01)/DEC/2),肯定了发展中成员通过强制许可(compulsory license)解决公共健康问题的权利。
为了解决发展中成员因药品生产能力不足而难于实施强制许可的困难,2003年8月30日,世界贸易组织总理事会通过了《关于执行多哈〈关于〈与贸易有关的知识产权协定〉与公共健康的宣言〉第6段的决定》(WT/L/540),决议允许经强制授权制造的学名药可以出口到缺乏生产药物能力的国家,不过这项决议一直到2005年世界贸易组织香港会谈才定案。
2005年12月8日,世界贸易组织总理事会通过了《关于〈与贸易有关的知识产权协定〉的修正案》(WT/L/641),以修改《与贸易有关的知识产权协定》的方式,解决了发展中成员通过强制许可进口仿制药品的问题。
可见的是,这项权利如果遭到滥用,对药物专利拥有人非常不公平,于是在这个决议附加条件,规定先进国家包括欧盟国家、美国、加拿大、澳洲、新西兰、日本等等国家都不能使用这种方式进口经由强制授权生产的学名药。另外中华人民共和国、香港、澳门、中华民国、韩国、以色列、科威特、新加坡、土耳其、以及阿拉伯联合酋长国等,也曾在2003年时声明自愿放弃以这种方式进口学名药。
看看放弃的国家中,中国人均收入最低。